編者按

　　11月1日，全國人大常委會公布了慈善法(草案)，面向社會公開征求意見。

　　10月30日，躑躅十多年后，我國首部有關慈善事業的基礎性法律提請十二屆全國人大常委會第十七次會議進行首次審議，進入實質的立法程序。

　　草案首次界定了慈善含義，意圖開放公募市場，明確利用互聯網募捐的合法性，慈善信托首次寫入草案，首次明確了不同主體慈善信息公開的義務，草案在很多地方實現了突破。

　　十二屆全國人大常委會第十七次會議分組審議草案期間，加強對互聯網募捐的監管、慈善組織獲得公募權是否需要兩年考驗期等問題得到全國人大常委會組成人員的廣泛關注。

　　禁止個人募捐是否將導致社會自救渠道被堵塞、公募權是否能夠完全開放等這些公眾對草案的討論，也將使草案有了更多改進的空間。

　　本報約請慈善法民間建議稿北京師范大學中國公益研究院版本的主要撰寫人，梳理出目前草案中最受關注的五個問題，結合草案法律條文，詳細分析立法意圖和可能帶來的效果，力圖厘清這些問題。

　　有關慈善法草案征求意見中的各方觀點，本報將繼續關注。

　　筆者一直關注慈善法的起草并有幸曾經參與其中討論，也曾為其中一些制度和概念的厘清提出了一些建議。本文希望盡量結合草案中的表述，探討近來大家頗為關注的一些問題。

　　草案是否禁止了個人公開募捐

　　第三十一條 不具有公開募捐資格的組織或者個人，不得采取公開募捐方式開展公開募捐，但可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐，募得款物由具有公開募捐資格的慈善組織管理。

　　關于個人募捐自救，有人認為，禁止個人公募剝奪了個人自救權利；有人認為，個人自救的公募不屬于慈善募捐，不是慈善法調整的范圍，所以這種權利未被剝奪。

　　這個問題的關鍵在于慈善募捐的法律界定是什么？從法理和國際經驗上來看，慈善自身隱含著讓不特定人受益的性質。比如，英國慈善法就明確要求登記的慈善組織必須經過“公共利益測試”，監管機關確認其是絕對的公益而非互益(比如俱樂部)或具有私益成分后才賦予其慈善組織資格。所以，一般而言，慈善募捐自然是為了不特定人利益開展的募捐，個人自救顯然不在其列。

　　然而，就此草案而言，慈善募捐定義只強調了捐贈人的特定或不特定，未涉及受益人，慈善事業的定義中只強調了“非營利性”而沒有強調“公益”或者“不特定”的屬性，加之起草過程中筆者曾經歷過就“不特定性”是否納入慈善定義的爭論，所以慈善募捐是否排除這種自救的募捐，下結論為時尚早。反對納入“不特定性”的觀點認為，現實中，我國有很多針對特定人的募捐(比如救助某位白血病患者)，如果將這些募捐排除在慈善募捐之外，不僅和公眾對“慈善”的一般認知相悖，也不利于對這些行為的規范。中國慈善法的立法雖然需要參考國外經驗，但不能照搬照抄，而應當基于自身現實。

　　基于上述爭論，為了更好地劃定慈善法調整的范圍，讓從事慈善的主體清楚自己的行為邊界，建議該法將慈善及慈善募捐的定義是否包括“不特定性”進行清晰的表述。

　　個人到底是否可以公開募捐？第三十一條為何禁止公開募捐而又允許合作募捐？關鍵在于如何界定公開募捐人。

　　公開募捐一般是指以募捐人名義開展的向不特定的人開展的募捐，募捐的財產最初從捐贈人處轉移至募捐人占有。合作募捐的立法意圖應在于，有募捐需求的個人，不能以自己的名義開展公募，而且不能直接從捐贈人處獲取捐贈財產。這種考慮主要是為了防范個人詐捐，維持募捐秩序，同時基于現實中很多募捐都是由熱心的媒體人士或者親友等個人發起的，如果一味地堵住募捐的道路會錯失募捐良機，耽誤救助進程，特別在大災和急病的情形下。所以，這一條但書條款實際上強調了個人必須“找到組織”，以組織名義開展公募，由組織接收并管理分配募得款物。

　　從立法技術上來說，這樣的法條表述可能引人誤解，建議首先界定“募捐人”的準確含義，然后在此基礎上界定“合作開展”。

　　公募權是否真正放開？兩年考察期是否合理？

　　第二十五條 　本法所稱慈善募捐，是指符合條件的慈善組織基于慈善宗旨募集財產的活動。

　　慈善募捐，包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的非公開募捐。

　　第二十六條 慈善組織自登記之日起可以向特定對象進行非公開募捐。

　　依法登記滿兩年、運作規范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。民政部門經審查，沒有發現其受到本法規定行政處罰的，應當發給公開募捐資格證書。

　　法律、行政法規規定自登記之日起可以公開募捐的慈善組織，由民政部門發給公開募捐資格證書。

　　不難看出，法律對組織的公募資格問題采取了開放性的態度，改變了以往完全“論出身”的判斷標準，為“后天努力”留出了足夠空間。兩年實際上是對原來登記時沒法靠“出身”自動獲得公募權的組織的一個考察期。不論非公募基金會還是社會服務機構(原公益性的民非)，只要兩年期滿沒有行政處罰的，民政部門就依法發放公開募捐證書。對于公募資格的賦予，民政部門的行政自由裁量被最大限度地壓縮了。這有助于各種形式的慈善組織在一個公平市場上競爭，破除了過去募捐由少數組織壟斷的現象。雖然沒有對所有組織一視同仁，但是已經在現實基礎上作出了較大的突破。

　　有人會引用英美的自由募捐權來批評我國對公募資格的不當限制。其實，在美國，慈善募捐是州層面進行管轄的事項，大部分州要求慈善組織募捐必須進行登記，登記時提交的材料除了組織的基本信息，還有財務報表和稅務表格。可見，州在認定募捐資格時，也必須對其過往的表現予以考察，防范募捐市場的混亂。在英國，雖然慈善公募基本放開，但是互聯網募捐的興起和近來的一些募捐丑聞對募捐自律提出了較大的挑戰，加強監管也是必然趨勢。

　　有觀點認為，慈善組織前兩年沒有公開募捐的權利對初創組織的生存不利。其實，不具有公開募捐資格的組織可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐；即使組織不能公募，還可以向特定人募捐；很多小規模的組織還通過提供服務獲取大部分收入。所以，過多強調前兩年的公募權限制影響組織生存可能有失公允。

　　當然，很多小組織在合作募捐上會存在找合作組織困難，以及需要繳納管理費用等問題，這些也是將來的管理細則需要回應的地方。

　　網絡募捐應否區別對待？

　　第二十七條 慈善組織開展公開募捐，應當在其登記的民政部門行政管理區域內進行，但捐贈人的捐贈行為不受地域限制。

　　公開募捐可以采取下列方式：

　　(一)在當地公共場所設置募捐箱；

　　(二)在當地舉辦義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會等；

　　(三)通過當地廣播、電視、報刊等媒體發布募捐信息；

　　(四)其他公開募捐方式。

　　第二十八條 具有公開募捐資格的慈善組織，可以通過互聯網開展募捐。在省級以上民政部門登記的慈善組織，可以通過其網站或者其他網站開展募捐。在設區的市和縣級民政部門登記的慈善組織，可以在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺開展互聯網募捐。

　　這種做法可能主要是考慮到：首先，為了使互聯網公募權和上文的地域限制相一致，既然只能在登記范圍內公募，那么互聯網這種無地域邊界的公募也應當多少體現一定的地域區別；其次，省級以上組織規模較大，初步估算已達千家，基本能夠滿足我國開展互聯網募捐需要。省級以下的慈善組織數量大，一般規模較小，多數從事慈善服務業務，規范性參差不齊，如果賦予其互聯網的自由公募權，很容易出現通過個別網站或者App等方式非法募捐而難以及時發現制止的情況，所以通過建立或指定平臺可以減小監管成本，提升募捐安全性。

　　此條規定，是否像有的報道所說的，實質剝奪了省級以下民政部門登記的慈善組織的公開募捐權？解答這個問題之前，要先厘清一個問題：慈善信息平臺是草案中特定的用于信息公示的平臺還是一個相對寬泛的概念？如果是后者，指定的平臺只要是公信力較高的公募平臺，比如騰訊公益、新浪微公益等，對于大部分組織來說應該還是不難接受的；如果是前者，公募的平臺就被大大限制了，很可能招致大部分組織的反對，特別對于那些對公眾網絡捐贈的依賴比較大的小組織而言。根據草案第七十三條“國務院民政部門應當建立統一的慈善信息系統。縣級以上人民政府民政部門應當建立或者指定慈善信息平臺，及時向社會公開慈善信息，并免費提供慈善信息發布服務”，我們推斷慈善信息平臺應該解釋為后者。

　　“在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺開展互聯網募捐”雖然沒有完全剝奪慈善組織互聯網公募的權利，但是考慮到建立或指定的平臺在很多地方可能難以滿足公募的需求，而且行政色彩太濃，建議對平臺作一般性解釋，允許多種社會平臺存在，政府對其進行認證即可。

　　慈善組織是法律資格而非組織形式

　　如何成為慈善組織是慈善法立法的一大核心議題。《慈善法(草案)》第八條界定了慈善組織：“本法所稱慈善組織，是指依法登記，以開展慈善活動為宗旨的非營利組織。”第十條第一款規定，設立慈善組織，應當向縣級以上人民政府民政部門申請登記；第二款規定，已經設立的社會組織，符合慈善組織條件的，可以向原登記的民政部門申請變更登記為慈善組織。第十一條規定，慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等社會組織形式。

　　草案條文中，“設立慈善組織”“變更登記”這樣的字眼似乎意味著慈善組織是一種新的法律組織形式，和現有的社團、基金會和民非三大組織共存。然而，從第十一條推斷，我們又不難發現慈善組織只是一種法律資格，而非一種獨立的組織形式。

　　按照主流國家立法經驗，慈善組織不是一種組織形式，而是對社會組織(或非營利組織)中公益性更強的一類組織賦予的資格。具有慈善組織的資格意味著可以享受更高的財稅優惠待遇。從我國對公益慈善類組織采取直接登記的政策選擇上來看，也并沒有將慈善組織劃為一種獨立組織形式的意圖，最多是按照其宗旨和業務領域進行分類。如果將慈善組織作為一種組織形式，會對現有的三大組織體系造成沖擊，引發體系上的矛盾。所以，我們認為，慈善組織在此并非一個組織形式而是一種法律資格。

　　慈善組織是對現有的社會組織中滿足“非營利性”和“公益性”條件的組織賦予的資格。由于慈善組織一般對應著更優厚的稅收優惠，所以社會組織中的營利性的(如可以獲取一定的合理回報的民辦學校)、互益性的(行業協會、俱樂部等明顯以會員受益為宗旨的)都被排除在外。

　　對于新設的社會組織來說，從條文推斷，慈善組織認定和社會組織的設立過程實質上合二為一了。細看設立條件那一條，除了非營利性和慈善宗旨，沒有比社會組織更為嚴格的條件。說白了，設立社會組織的時候，如果符合慈善組織條件的，就給你加個標簽。

　　已經設立的社會組織，則應當通過變更登記獲取慈善組織資格。從實操上來看，基金會的慈善性應當最無爭議，當然變更；社會團體和民非則要經歷認定過程。

　　筆者認為，對于慈善組織性質的爭議和條文表述不無關系。建議慈善法明確慈善組織資格認定的制度，用更為明確的語言規定慈善組織的法律性質以及與三大組織之間的關系。

　　稅收優惠政策在草案中該如何體現

　　《慈善法(草案)》第八十三條規定，慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優惠。第八十四條第一款規定，自然人、法人或者其他組織捐贈財產用于慈善活動的，依法享受稅收優惠。

　　顯然，這規定不意味著慈善組織當然地可以享受稅收優惠了，能否享受還得“依法”決定，也就是依稅收專門法律決定；也未對業內呼吁多時的經營性收入、投資收入免稅，股權捐贈不視同銷售和慈善信托稅收優惠等訴求作出回應。這種寫法不僅讓業內頗有微詞，也遭到了一些常委會委員的反對。

　　根據黨的十八屆三中全會和立法法規定的“稅收法定”原則，稅收優惠的條件、稅種和稅率宜由專門稅收法律規定。將來慈善法出臺以后，相關稅收立法權收歸人大，稅法會針對慈善組織進行調整。稅收專門法律比如企業所得稅法將會規定慈善組織的哪些收入免征所得稅，捐贈人獲得的捐贈稅前抵扣的比例等事項，目前某些稅收優惠規定位階較低的現狀應會有所改觀。出于稅收法定原則的考慮，本次草案只能“盡可能作出規定”，強調“依法”享受優惠。

　　稅收法定原則是為了保證稅收制度的專業性、統一性和一致性，是法治社會的重要體現。英美日等國皆通過稅收專門法律規定慈善組織的稅收優惠。雖然稅收優惠的方式有所差異，但基本上都在所得稅法、繼承稅法等單行稅法中進行規定。比如，日本的《公益法人認定法》(基本對應我國的慈善法)概括性地規定了一條“對于公益法人以及向公益法人捐贈的個人和法人有關的所得征稅，應采取必要的措施以及其他必要的稅收制度上的措施完善所得稅、法人稅以及繼承稅和地方稅的征收”。英國的慈善法也只規定相關的稅收優惠直接適用所得稅法等，而并沒有涉及具體的稅種、稅率、獲取條件等。美國聯邦主要通過稅法規范慈善組織，那更是不言自明。

　　當然就本草案而言，慈善組織“依法”享受優惠之外，為什么不能規定慈善信托也“依法”享受優惠，是值得關注的問題。

　　(作者為北京師范大學中國公益研究院慈善法律研究中心副主任)