正當防衛的權利擴張及立法完善

　　□防衛違法犯罪是國家、社會和個人的共同責任。正當防衛權的擴張在當前社會背景下具有多方面的現實基礎。

　　□正當防衛權既是公民個人權利的一部分，也是對緊急情況下國家防衛違法犯罪不足的必要救濟。

　　□正當防衛權的邊界與一般的權利行使邊界應該有所不同，它是因不法侵害人的行為而處于一種突發的不利狀態，應當更多地考慮防衛人當時所處的境地賦予其更大的權利行使空間。

　　正當防衛是我國刑法中的一項重要出罪制度。我國刑法第20條對正當防衛、防衛過當及其處罰、特殊防衛作了明確規定，為正當防衛制度司法適用提供了重要依據。但近年來的司法實踐表明，正當防衛的立法仍有局限，集中體現為其對正當防衛條件的設定限制了正當防衛權的行使，導致了正當防衛制度適用的不當限縮。當前，應立足于正當防衛的制度基礎，結合現有的相關司法解釋，進一步擴張正當防衛權并完善正當防衛制度的刑法立法。

　　正當防衛權擴張的多維基礎

　　防衛違法犯罪是國家、社會和個人的共同責任。正當防衛權的擴張在當前社會背景下具有多方面的現實基礎。

　　第一，非理性人的適度回歸。我國傳統正當防衛制度的設計總體上是基于理性人的假設，即認為防衛人是一個理性的人，會理性地看待不法侵害行為的發生(包括不法侵害的行為類型、起止時間、不法強度和危害后果等)，并會理性地采取必要強度的行為進行防衛，且能將造成的損害控制在一定的范圍之內。但理性是有前提的，需要防衛人做到情緒冷靜并能理性思考。與一般違法犯罪行為的實施不同，正當防衛都是發生在對抗情境之中，其行為實施的情境往往都是突發的、強烈對抗的，緊張而激烈，一般的防衛人都難以對不法侵害的行為手段、行為強度和行為危害等形成準確判斷，完全理性的防衛人難以存在。也正因為如此，長期以來以理性人為假設的正當防衛制度設計限制了我國正當防衛制度的司法適用，造成了正當防衛制度適用的限縮。這就要求我們要合理看待突發情境下的防衛人的非理性反應，賦予防衛人合理的防衛空間，擴張防衛人的正當防衛權。

　　第二，個人防衛權的合理激活。包括兩個方面：一方面是防衛違法犯罪的合理需要。在任何國家，對違法犯罪的防控都不能僅依靠國家的刑罰權，也需要公民個人的積極參與，緊急情況下更是如此。正當防衛權既是公民個人權利的一部分，也是對緊急情況下國家防衛違法犯罪不足的必要救濟。隨著法治建設水平的提升，加強人權保障、適度限制國家刑罰權成為我國刑法立法和司法的基本趨勢，以刑罰權為代表的國家公權力受到進一步的規范和約束。不過，對違法犯罪的防控不能因國家公權力的規范和約束而降低，否則將導致違法犯罪行為的泛濫。這就要求公民個人承擔更多的責任，對違法犯罪的防衛權就應當有所擴張，并需要通過刑法立法的方式予以激活。另一方面是優先保障防衛人權利的需要。尊重和保障人權是我國憲法確立的一項原則。在正當防衛情境下，人權既包括不法侵害者的人權也包括防衛者的人權。不法侵害人系不法侵害行為的發動者和沖突制造者。與此不同，防衛人是不法侵害行為的受害者。兩種權利相比較，防衛人的權利保障無疑具有優先性。在國家公權力難以及時介入的緊急情況下，優先保障防衛人的權利要求適度賦予公民個人更大的自我防衛權。

　　第三，防衛實踐的經驗提升。一段時間以來，我國司法實踐中對正當防衛制度的適用存在誤區，并主要表現為對正當防衛的適用設置了許多不合理的限制條件，導致正當防衛制度得不到合理適用。這些司法誤區在山東聊城于歡防衛過當案、江蘇昆山于海明正當防衛案等一些重大案件的最初處理中引發了社會的極大關注。之后，我國正當防衛制度的司法適用逐漸得到改善和規范。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(下稱《指導意見》)，旨在規范正當防衛、防衛過當、特殊防衛的具體適用，并對正當防衛的司法處置提出了許多具體的要求。客觀地看，《指導意見》的諸多規定較以往有了明顯的改善和突破，也進行了相當多的經驗總結，對公民個人的正當防衛權有了一定的擴大認定，有立法上予以提升和規范的必要。

　　正當防衛權擴張的具體維度

　　正當防衛權的擴張核心是放寬正當防衛的成立條件，以使其有更大的行使空間。具體而言，正當防衛權擴張的重點包括以下三個基本維度：

　　第一，防衛時間的擴張。對于正當防衛的時間條件，刑法第20條第1款表述為“正在進行的不法侵害”。對于“正在進行”的內涵，一般又將其理解為“已經開始但尚未結束”，即不法侵害已經著手但尚未完成。按照這種理解，不法侵害“著手”前的預備行為，不法侵害“完成”后當場抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物行為，都不屬于正當防衛的不法侵害范圍。而這顯然不利于防衛人的權利保護：一方面，不法侵害的預備行為有防衛的必要，特別是對于一些重大不法侵害的預備行為，其預備行為本身就包含了重大的危險、威脅，完全有防衛的必要，且也能將其納入不法侵害行為的范疇；另一方面，不法侵害后當場實施的抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物行為也有防衛的必要。在沒有離開現場的情況下，這些行為與不法侵害行為本就是不可分割的整體，難以對其行為單獨進行評價。《指導意見》第6條規定“對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始”和“在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行”，就是對過去正當防衛中不法侵害“開始”“結束”認定的擴張，但仍然不夠，有進一步擴張的必要。

　　第二，防衛限度的擴大。對于正當防衛的限度條件，刑法第20條第2款表述為“明顯超過必要限度造成重大損害”，即正當防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，成立正當防衛；明顯超過必要限度造成重大損害的，則不成立正當防衛。由此可見，我國對正當防衛限度的判斷基礎是“必要限度”，即對于防衛不法侵害而言，防衛人實施的行為是否必要是關鍵，如果不是必要，則不成立正當防衛。該“必要限度”不僅會對防衛過當與否的認定產生影響，也會對防衛前提是否成立(即是否存在不法侵害、行為是否屬于防衛行為)的認定產生影響。如《指導意見》第10條規定：“對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。”這是一種折中做法，部分地以防衛的必要性否定其防衛前提的成立。不過，從保護防衛人防衛權利的角度看，刑法第20條第2款對防衛限度的“必要”性立法規定不當地限制了防衛人的正當防衛權，應當予以適當擴張。

　　第三，防衛責任的限縮。正當防衛是公民個人的一種權利，需要設置一定的邊界，對于超出邊界的防衛行為也要予以處罰。但正當防衛權的邊界與一般的權利行使邊界應該有所不同，畢竟它是因不法侵害人的行為而處于一種突發的不利狀態，應當更多地考慮防衛人當時所處的境地賦予其更大的權利行使空間。對此，刑法第20條第2款、第3款主要是從法益平衡的角度規定防衛責任的界限，即一般情況下以是否“明顯超過必要限度造成重大損害”作為防衛過當與否的認定標準，對于防衛過當的，應當減輕或者免除處罰；特殊情況下以不法侵害行為是否屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為防衛人不負刑事責任的標準，只要前提成立則防衛無限度限制。這種法益平衡的立場顯然是一種理性人的客觀立場，沒有充分考慮防衛人所處境地對其認識、情緒和意志的影響。事實上，在正當防衛的許多場合，防衛人因處于一種突發、孤立無援的境地而產生恐慌等激烈情緒，進而會對不法侵害行為產生錯誤認識，并作出錯誤的防衛選擇。對此情況顯然應當予以考慮，進而有必要從非理性人的角度考慮防衛人的正當防衛權，對防衛人因恐慌導致的防衛過當行為作出罪處理。

　　正當防衛權擴張的立法體現

　　正當防衛權的擴張可以通過司法擴張適用的方式部分解決，但司法不能突破立法的界限。因此，要真正實現正當防衛權的擴張，立法完善才是根本。對此，我國有必要通過以下三個方面完善正當防衛的刑法立法：

　　第一，刪除刑法第20條第1款的“正在進行”表述，擴大不法侵害的時間范圍。如前所述，正當防衛是“合法對不法”，只要存在不法侵害行為就可以進行正當防衛。同時，對不法侵害行為應當進行整體上的把握，不僅包括不法侵害的實行行為也包括不法侵害的預備行為和實行后行為。不法侵害人當場實施的抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物等行為，完全有必要納入不法侵害行為整體的范圍。據此，應當刪除刑法第20條第1款中的“正在進行”表述，將該款修改為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”

　　第二，將刑法第20條第2款的“必要限度”改為“合理限度”，擴大正當防衛限度的范圍。從內涵上看，“必要限度”側重行為的法益平衡，且側重于行為的客觀判斷。與“必要限度”不同，“合理限度”注重的是合理性判斷，不僅強調行為的合理性，而且也可以更好地將行為人因素納入衡量的范疇，充分兼顧主觀與客觀因素，合理確定防衛的限度范圍。例如，行為人因情緒緊張、行為慌亂而產生的防衛認識和防衛行為錯誤，可以納入“合理限度”的范疇，但卻因其不屬于法益平衡的客觀內容而不能納入“必要限度”的范疇。據此，可以考慮將刑法第20條第2款修改為“正當防衛明顯超過合理限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

　　第三，增加因不法侵害產生的恐慌作為防衛過當的免責事由。防衛人的非理性人特點要求在防衛責任的判斷上應從一般人當時的情緒反應出發，合理確定防衛人的防衛過當責任。刑法第20條第3款從法益平衡的角度向防衛人進行了適度傾斜，即對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪可進行無限防衛。但該款沒有考慮防衛人作為一般人的正常情理，存在缺漏。據此，可以參考一些域外刑法典的做法，對防衛人因恐慌等激烈情緒而導致防衛過當行為的進行免責處理。具體而言，可以在刑法第20條第3款中增加規定：“因不法侵害引發的巨大恐慌實施防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。”

　　(作者為北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師)

　　袁彬