徐漢明 　中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心主任兼湖北法治發展戰略研究院院長

　　□徐漢明

　　土地持有產權是農民作為市場經濟主體在經濟社會運行中，通過一定的方式在一定期限對集體所有土地進行依法承受、使用收益和有限處分流轉的結構性關系權利。它具有區界明晰、激勵約束、優化資源配置的多種功能。農民土地持有產權的確立，即意味著明確了其主體與非主體的權利、責任與利益的邊界，并取得了市場主體的資格，使土地持有產權主體——農民產生了運用其權利追求自身利益的內在動力，形成了利益分配、風險責任內在化的約束機制，從而為土地產品多樣性的生產與商品多樣性交換奠定了基礎，也使農民土地持有產權本身在一定規則下成為一定交換的對象。

　　農民土地持有產權的結構運動

　　以所有權為核心的傳統物權制度的創設歷史演進階段上，為了應對社會政治、經濟、文化、科技的發展、資源的稀缺性突出，克服傳統自物權自身“長臂效應”的弊端，傳統物權制度經歷了漸進性的“權能分離的制度創設革命”。即：由最初政治權、行政權同財產所有權“三合為一”到財產所有權同政治權、行政權的分離；由所有者對物(包括以土地為主的生產資料和生活資料等財產)的絕對排他管領的占有權能、使用權能、收益權能和處分權能的靜態歸屬，到所有權的讓渡，或收益權能、處分權能同占有權能、使用權能和處分權能的分離與動態利用的分離變革；由所有人對標的物的直接管領，到按照意思自治與契約自由原則，并在市場機制的作用下，有選擇地通過法人及其內部治理機關托管經營的有序分離的變革。從此，傳統財產所有權同現代產權之間建立起了聯系的橋梁，所有權實現了由傳統物權范疇的分離運動到向現代產權范疇分離運動的歷史性飛躍。傳統物權結構也就逐漸演變成了現代產權結構。因此，從傳統物權(所有權)結構運動到現代產權結構運動，是現代產權自脫胎于傳統物權長期歷史演進的產物，是經濟商品化和市場化的必然結果，是現代市場經濟發展的標志之一。

　　農民土地持有產權一旦確立，它就在自己區界內按照一定的機制與法則進行運動。這表現在：一，農民集體土地所有權部分權能讓渡的性質 農民集體土地所有權部分權能的讓渡是土地持有產權內部結構運動的前提。追求利益最大化，交易成本的最優化，以及資本營運風險的最低化，在市場經濟條件下既是物權運動向現代產權運動的內在動因，也是農民集體土地所有權向農民土地持有利用權依規則有序分離運動的內在動因。在現代股份制的場合，傳統物權向現代產權運動變化的軌跡具有開放、吸納與揚棄的特點。這表現在：物的所有者從他物權部分權能讓渡獲得利益的千百次成功經驗，與激烈市場競爭的一次次破產、管領資產喪失的慘痛教訓中，深刻地認識了一個簡單法則，即：社會化大生產與現代市場機制使得傳統物權機制配置資源出現失靈，要在競爭中不致同其他物的所有者兩敗俱傷，必須建立起優化資源配置的新機制。于是，傳統自物權所有者為了追求上述經濟目的，不得不作出痛苦的選擇；把對物的所有權表達的受支配力約束的占有權能、使用權能、處分權能讓渡出去，以取得出資所有者——股東的市場主體地位，并按照“意思自治”、“契約自由”的法則，以較小的資本同其他出資者——股東聯合起來，抵抗自由競爭—壟斷競爭—資本輸出和跨國經營與國內、國際兩個市場競爭等帶來的內在壓力與外部風險，以實現對物的利用的最大化收益。

　　二，農民土地持有產權內部結構的辨證運動 在現代股份制的場合，產權運動的動因決定了其運動是以所有者對所有權讓渡為前提的。由一定數量的出資者通過對各自所有權的讓渡而取得股東地位，這是由所有者從對所有權的否定(物權狀態)到出資者對所有權的合理保留或肯定(產權狀態)，即由對物權否定到對產權肯定的第一次飛躍；而一定數量被否定的所有權在股權狀態下又被聯合置換成產權運動狀態下的法人財產權。這就表明，現代股權形態是對傳統自物權形態—所有權形態否定的個別場合，而法人財產權是對傳統所有權形態否定的一般場合。正是有由個別到一般對物權狀態下所有權的否定，才能產生在產權狀態下對法人財產權的肯定，這是現代產權運動由否定到肯定的第二次飛躍，它實現了由傳統物權狀態下單個物的量的增加，到現代產權狀態聯合物的質的擴張。因而在現代市場經濟條件下更具有適應性、競爭性、開放性和生命力。因此，它往往被看作是新生產力和與之相適應的配置資源方式的最佳形式。由傳統物權狀態下各所有者對物的占有、使用、收益、處分權能的讓渡與揚棄，在現代產權狀態下各股權人共同地通過契約原則和委托—代理方式，使依法成為享有經濟(民事)權利能力與經濟(民事)行為能力的法人取得了對所聯合的資產占有使用、分成收益、處分流轉的三項權能，并作為出資者的全權委托—代理者，獨立地進行生產經營與投資決策，參與市場競爭，承擔風險責任，以實現法人按“激勵相容約束原則”同全體股東相一致的利益最大化、交易成本相對最優化與資本營運風險責任最低化的目標追求。法人一旦成為獨立的市場主體，依法享有對資產的各項獨立的權能，它既是全體股東的忠實代表者和分成利益的直接承擔者，又有自己相對的獨立性，即它不被某個股東的任性所左右。

　　從這個意義上看，現代產權內部結構運動是辨證運動，是既克服又保留，是既揚棄又推陳出新；現代產權內部結構運動同傳統物權內部結構運動既有聯系，又有區別。第一階段的飛躍使所有權蛻變為現代股權，第二階段的飛躍使股權蛻變為聯合資產范疇的法人財產權。這樣，作為市場經濟條件下的現代股份公司的法人財產權，它突破了不同所有者(不論是公有還是私有)的所有制性質的界限，按照市場法規把不同所有者的資產組合或聯合起來，對多元的出資者承擔分成利益的相對最大化、交易成本最優化和資本營運相對風險最小化的責任，因而具有擬制全面依法占有使用、分成收益和處分流轉的權能。

　　三，內部自治權及其機制的功效 內部自治權及其機制是農民土地持有產權的有效保障。在現代股份產權的場合，傳統所有權經過兩次質的飛躍之后，大量分散的股權人為著相同的經濟目的，實現對持有股份資產的保值與增值，客觀上造成聯合的特定主體的資本獲得出資者所有權的“激勵—約束”的“共振”活力，從而避免法定代表人在生產、投資、交換、分配、消費過程中濫用職權、機會主義行為、尋租等，使自己的資本始終處在安全營運的狀態。于是，對法人股份資產托管營運的業務決策執行權、經營權、監督權三權分離制約的法人內部治理權及其運行機制應運而生。

　　權責分明、管理科學、激勵與制約相結合的相互制衡的內部治理機制的優越性在于：(一)，克服了傳統物權狀態下過分強調物的靜態、絕對歸屬與排他利用，不同所有制狀態下的所有物不能在最大范圍內得到優化配置與有序流動，而僅僅局限于債權、他物權之間有限配置與回歸流動，從而克服了傳統物權對資源配置浪費與利用稀缺之間矛盾所產生的諸多弊端。(二)，強調了產權狀態下不同所有性質的物在較大時空范圍內的動態利用、相對歸屬與組合互用，使不同所有者的物之間交易流動加速、增值加快、配置優化、成本節省，有效地減少了資源閑置浪費與利用稀

　　缺的矛盾。(三)，既有效地克服了物權狀態下所有者在配置利用資源時因任性、智力、知識、經驗等方面的限制帶來的資本營運不良的風險，又鞏固了出資所有者相對獨立的地位，又為法人獨立行使職權提供了保障與制約機制。(四)，法人治理及其機制使物權狀態下的所有者手中的“魔杖”，變成了產權狀態下按一定規則運行的一部“機器”，從而為法人企業——現代股份公司贏得了不可比擬的商譽，既給原始股東對自己的股份乃至整個企業前途增添了無比的信心，又為新股東源源參與產生了巨大的吸納力，從而為激活市場經濟提供了強大動力。